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Covid-19 : la porte pour une entrée de l’imprévision dans les États d’Afrique francophone à droit civil codifié ?

Afrique - Ohada
25/03/2020
Le monde entier traverse actuellement une crise sanitaire d’une gravité exceptionnelle dont les retombés sont visiblement lourds pour les opérateurs économiques. Cette crise sanitaire due au Covid-19 peut-elle être qualifiée de cas force majeure ou d’imprévision ? Afin de ne pas maintenir les parties dans un contrat déséquilibré et devenu injuste du fait de l’épidémie, l’ouverture du droit civil des États d’Afrique francophone à la théorie de l’imprévision doit être plaidée. C’est ce qui résulte de cette analyse de Komlanvi Issifou Agbam, doctorant en droit international des affaires, Université Laval-Université de Nantes.
Le monde entier traverse actuellement une crise sanitaire d’une gravité exceptionnelle dont les retombés sont visiblement lourds pour l’humanité sur le plan économique. Cette crise sanitaire est due à un virus, le Covid-19. Le Covid-19 (Corona Virus Disease 2019) ou la maladie infectieuse à coronavirus 2019 est une espèce familiale des coronavirus qui forment une vaste famille de virus pathogènes chez l’homme et chez les animaux. Ce nouveau virus était inconnu avant l’apparition de sa flambée à Wuhan en Chine en décembre 2019. Ce qui à l’origine était considérée comme une ʺépidémie chinoiseʺ est devenue une peste mondiale qualifiée de pandémie par l’OMS le 11 mars 2020 compte tenu du niveau alarmant de sa propagation et de sa gravité.

L’Afrique au départ a semblé être ignoré par la Covid-19. Les semaines qui ont suivi la propagation du virus dans le monde et en Europe particulièrement ont ouvert les portes de l’Afrique à la pandémie. L’OMS par la voie de son Directeur a appelé le 18 mars dernier, l’Afrique à ʺse réveillerʺ face à la menace de ce nouveau coronavirus et à ʺse préparer au pireʺ.

Dans les États d’Afrique francophone (ci-après EAF) membres de l’OHADA qui disposent d’un droit civil codifié (le Mali, la République de Guinée, le Sénégal et la Côte d’Ivoire) des cas de Covid-19 sont apparus. Les autorités gouvernementales ont pris des mesures afin de contenir le risque de propagation du virus. Il s’agit entre autres, de la fermeture des frontières, des écoles, des centres de commerce et de cultes religieux, des marchés, la suspension des vols vers les pays à risque.

Ces mesures bien qu’elles soient idoines, impactent négativement l’économie des entreprises et seront à n’en pas douter, source de plusieurs contentieux en matière contractuelle. Elles entraîneront d’énormes difficultés d’exécution des contrats. On assistera par exemple à des retards dans l’exécution des contrats en cours, à l’inexécution des contrats devenus excessivement onéreux, des cas d’impossibilité d’exécution totale ou partielle des contrats conclus avant la survenance de la pandémie.

Juridiquement, quelle qualification donner à cette pandémie ? Nombre d'entreprises s'interrogent sur les conséquences de l'épidémie sur l'exécution des contrats : le Covid-19, et les bouleversements économiques qu'elle suscite, peuvent-ils relever du régime de la force majeure ? Constituent-ils un cas d'imprévision ? Quelles seraient les conséquences de l'une ou l'autre de ces qualifications sur les contrats en cours d’exécution ? Les entreprises peuvent-elle plaider une renégociation du contrat ou une révision judiciaire par suite d’un déséquilibre du contrat dû au Covid-19 ?
 
Ce que prévoit le droit positif des EAF
La force majeure est une cause exonératoire de responsabilité. Les EAF à droit civil codifié ont retenu une définition traditionnelle de la force majeure, fondée sur des critères similaires à ceux du droit français notamment l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité. Il y a force majeure au sens du Code civil français, « lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur » (C. civ., art.1218). À noter qu'il ne suffit pas que l'exécution de l'obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse, il faut qu'elle soit effectivement impossible. C’est ce qui différencie d’ailleurs la force majeure de l’imprévision.

L’article 1128 du Code civil de Guinée issu de la réforme de 2016 retient, qu’ « il n’y a pas de responsabilité si le fait dommageable est la conséquence d’une force majeure ou d’un cas fortuit, c’est-à-dire d’un événement extérieur, insurmontable et qu’il était impossible de prévoir ». On retrouve la même définition dans le Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal (C. civ, art. 126) et le Code des obligations du Mali (C. civ, art. 20). La définition retenue par le législateur ivoirien n’est pas loin des précédentes définitions. L’article 1146 du Code des biens et des obligations de la CI prévoit qu’ « il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ».
 
Un raisonnement in concreto
L’épidémie Covid-19 semble bien réunir les critères de la force majeure. Elle est raisonnablement imprévisible, extérieure à la volonté des parties et insurmontable. En France, le ministre de l’Économie a annoncé que le coronavirus devait être considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises au regard des marchés publics.

En réalité, le coronavirus ne peut automatiquement être qualifié de cas de force majeure, aucun événement ne peut être considéré en lui-même comme un cas de force majeure. Il s’agit comme illustré précédemment, d’une notion légale, qui implique l’existence de conditions précises dont la réunion doit être vérifiée souverainement par le juge. Il faut donc raisonner au cas par cas.

En Chine, à l'occasion de l'épidémie du SRAS, la Cour suprême avait publié, à l'attention des tribunaux, une notification guidant leurs procès et exécutions dans la prévention et le contrôle de SRAS promulguée le 11 juin 2003 (L. n° 72, notification SRAS, 2003), indiquant que les inexécutions contractuelles pouvaient être excusées à la lumière des dispositions légales encadrant la force majeure. Conformément à l'article 180 des principes généraux du droit civil chinois et aux articles 94 et 117 à 119 de la loi sur les contrats, la force majeure est un « événement objectif devant être imprévisible, irrésistible, et insurmontable, ces critères étant cumulatifs ». Au regard du droit comparé et des dispositions du Code civil et des obligations des EAF, le Covid-19 peut bien être qualifié de force majeure en cas de contentieux par le juge.

Cependant, pour un contrat déséquilibré, devenu difficile et non impossible à exécuter à la suite du Covid-19, les parties ne peuvent pas plaider la force majeure pour se libérer de leurs obligations contractuelles. Une nouvelle piste s’ouvre néanmoins : plaider l’imprévision pour obtenir la renégociation du contrat ou encore solliciter l’interventionnisme judicaire pour une révision des clauses afin de rééquilibrer le contrat.

Le Covid-19 peut-il être considéré comme un contingent imprévisible pouvant permettre aux parties de demander cette renégociation ou la révision judicaire du contrat bouleversé ?

Rappelons d’abord que la théorie de l’imprévision propose que soit reconnu aux juges un pouvoir de modification du contenu contractuel lorsque les circonstances imprévisibles en ont bouleversé l’économie du contrat au point de rendre son exécution excessivement onéreuse. L’article1195 du Code civil français issu de la réforme de 2016 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, JO 11 févr.) qui a fait rentrer l’imprévision en droit civil français prévoit des conditions précises et très restrictives : il faut un changement imprévisible au moment de la formation du contrat, qui rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie. Enfin, il faut que les parties n’aient pas contractuellement exclu l’application de cet article, qui est supplétif.

L’épidémie Covid-19 est objectivement imprévisible et peut bien justifier une renégociation du contrat déséquilibré voir même une révision forcée par le juge si les conditions énumérées ci-dessus se réunissent. Il reviendra au juge lorsqu’il est saisi d’apprécier au cas par cas, la réunion de ces conditions.
 
Pour la reconnaissance de l’imprévision dans les EAF
Quid de la situation dans les EAF à droit civil codifié ? Le Code civil et des obligations des EAF est fortement inspiré du Code civil français de 1804. Ceci s’explique entre autres par le fait que ces États sont tous des anciennes colonies françaises. Tout comme le Code civil français de 1804, les codes africains n’ont prévu aucune disposition favorable à une renégociation du contrat ou encore à sa révision par le juge du fait d’un contingent imprévisible. On doit considérer que la jurisprudence Canal de Craponne de 1876 qui rejetait vigoureusement au nom de la force obligatoire des contrats, la renégociation forcée du contrat et sa révision par le juge en droit français s’applique dans ces États.

En l’État actuel, il nous semble que les parties victimes des conséquences du Covid-19 ne peuvent malheureusement plaider la théorie de l’imprévision pour solliciter une renégociation forcée du contrat, a fortiori une révision du contrat déséquilibré par cette pandémie. C’est une situation décevante qui créerait une insécurité juridique manifeste par la simple raison qu’elle maintient non seulement les parties dans un contrat devenu ʺinjusteʺ du fait d’un contingent imprévisible : le Covid-19.

Faut-il rappeler que le droit français qui a servi d’inspiration aux législateurs des EAF a connu une récente évolution en ouvrant ses portes à la révision judicaire du contrat pour imprévision ?

Les Code civil et des obligations des EAF arrimés sur celui de 1804 en France doivent logiquement être réformés. Les législateurs doivent préciser s’ils intègrent ou pas l’imprévision. L’ouverture de nos droits à la théorie de l’imprévision ne paraît pas contraire aux réalités africaines. Il faut militer en faveur d’une révision judiciaire pour imprévision.

Sur le continent, il y a des États qui reconnaissent cette possibilité. En Algérie par exemple, l’article 107 du Code civil de 2017, retient, que « lorsque, par suite d'évènements exceptionnels, imprévisibles et ayant un caractère de généralité, l'exécution de l'obligation contractuelle, sans devenir impossible, devient excessivement onéreuse, de façon à menacer le débiteur d'une perte exorbitante, le juge peut, suivant les circonstances et après avoir pris en considération les intérêts des parties, réduire, dans une mesure raisonnable, l'obligation devenue excessive. Toute convention est nulle ». Le Code civil égyptien issu de la loi de 1948 prévoit également la possibilité de révision judiciaire du contrat pour imprévision.

Au surplus, l’avant-projet d’AU relatif au droit des obligations dans l’espace OHADA donne la possibilité au juge d’imposer la renégociation du contrat ou de procéder à sa révision en cas d’imprévision (Avant-projet, Acte unique relatif au droit des obligations dans l’espace OHADA, art.162). Un article qui prévoit que :
« En cas de bouleversement des circonstances, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard injustifié et être motivée. La demande ne donne pas, par elle-même, à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations. Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le président de la juridiction compétente.
Le président qui conclut à l’existence d’un cas de bouleversement de circonstances, peut s’il l’estime raisonnable, mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe ou adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations ».

Le respect du contrat dans des circonstances imprévisibles rendant son exécution excessivement onéreuse pour l'une des parties est contraire à son rôle économique. L'insécurité naît du bouleversement des conditions extérieures au contrat et non, de l'application de la théorie de l'imprévision. Celle-ci est justement le moyen désigné pour lutter contre l'instabilité générale car la stabilité du contrat passe par sa flexibilité, sa capacité s'adapter : la souplesse doit être la réponse aux changements de circonstances objectivement imprévisibles.

En conséquence, les EAF doivent prendre au sérieux le Covid-19 et ouvrir les portes de leurs droit civil à la théorie de l’imprévision. On sauverait beaucoup de contrats déséquilibrés par cette pandémie ou d’autres que l’on ne saurait prédire.
Source : Actualités du droit